[ 赫少華 ]——(2018-7-30) / 已閱19835次

上述最高法院-210號案件與指導(dǎo)案例都涉及最高額抵押權(quán)的問題，但均不同于常規(guī)的抵押權(quán)設(shè)立程序。

主債權(quán)A合同設(shè)立的抵押權(quán)，在債權(quán)已清償?shù)那闆r下，卻沒有注銷抵押權(quán)，該抵押權(quán)依然有效，則可成為后續(xù)主債權(quán)B合同的抵押擔(dān)保，引出抵押權(quán)先于主債權(quán)成立而有效的觀點，且不須再做抵押變更登記。

但需留意，最高法院-210號案件中，前后A、B項下均為最高額抵押。

而指導(dǎo)案例在抵押登記是否需變更的問題，提供更進一步的強力支撐，即將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入該最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍，即使未對該最高額抵押權(quán)辦理變更登記手續(xù)，該最高額抵押權(quán)的效力仍然及于被轉(zhuǎn)入的債權(quán)。

但上述強調(diào)的是前后抵押形式同一的前提下，如一則一般抵押，另一則為最高額抵押，則抵押權(quán)或并不應(yīng)直接換用。

若當(dāng)事人實為約定的一般抵押擔(dān)保，卻辦理了最高額抵押登記，由于抵押權(quán)登記生效主義以及抵押登記的公示公信原則，可能使得當(dāng)事人無論是按一般抵押擔(dān)保還是按最高額抵押擔(dān)保主張權(quán)利均難以依法得到支持。

（2010）滬一中民四（商）終字第1061號一案中，提及過該觀點。

幾則典型案例中，將擔(dān)保合同、抵押權(quán)/保證、債權(quán)合同三者的時間順序進行重新組合，擔(dān)保先于債權(quán)，擔(dān)�？赡芤廊缓戏ㄓ行В�豐富了擔(dān)保的實踐適用寬度。

但即便如此，仍是建議操作中按照常規(guī)模式進行設(shè)立擔(dān)保，除非特殊背景下，或基于復(fù)雜的交易往來，不得已為之。

而先于主債權(quán)成立的保證是否有效？本文第一、二個最高法院案例中觀點出現(xiàn)了沖突。

-240號案遵循現(xiàn)有規(guī)則，-2671號案在以沒有法律禁止為由獲得一定的突破，且與第三個案例不謀而合。

若將保證與最高額抵押糅合對比，或許也是種思考途徑，畢竟個案中，存有司法裁決觀點，最高額抵押可以適用擔(dān)保法司法解釋關(guān)于保證的約定。

七、法律推介

擔(dān)保法第六條，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

物權(quán)法第十四條，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀�，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。

物權(quán)法第二百零三條，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

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